O Supremo Tribunal Federal definiu que empresas com dívidas tributárias perante a União só podem ser multadas por distribuir lucros ou bonificações quando três condições estiverem presentes ao mesmo tempo: o crédito precisa estar definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa; sua exigibilidade não pode estar suspensa; e o débito não pode ter garantia válida.
A tese foi fixada nesta quarta-feira (30/9), no julgamento da ADI 5.161. Prevaleceu o voto do ministro Cristiano Zanin, acompanhado por Dias Toffoli, Edson Fachin, André Mendonça e Gilmar Mendes. O julgamento havia terminado no Plenário virtual em junho, mas a proclamação do resultado foi adiada após a divisão dos ministros em três correntes.
A ação foi apresentada pelo Conselho Federal da OAB contra dispositivos das Leis 4.357/1964 e 8.212/1991. As normas estabelecem multa de 50% dos valores distribuídos de forma indevida, limitada a 50% do débito não garantido.
Condições para a penalidade
A decisão mantém a possibilidade de punição, mas determina que a situação jurídica da dívida seja verificada no momento da distribuição. A existência de tributo não pago, por si só, não é suficiente: o crédito deve estar definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa da União.
A multa também não pode ser aplicada quando a exigibilidade estiver suspensa por uma das hipóteses do artigo 151 do Código Tributário Nacional. Além disso, o débito precisa estar sem garantia nas modalidades previstas no artigo 9º da Lei de Execução Fiscal. A empresa, portanto, pode afastar a penalidade ao oferecer uma garantia juridicamente válida, sem necessariamente quitar a dívida.
Como os requisitos são cumulativos, a ausência de qualquer um deles impede a aplicação da multa. Para Zanin, proteger a arrecadação e evitar que a distribuição de resultados reduza o patrimônio do devedor são objetivos legítimos, desde que a sanção respeite os limites do sistema tributário.
Registro contábil e garantia
O voto vencedor também diferenciou o registro contábil do crédito tributário. O provisionamento de contribuições previdenciárias não recolhidas representa o registro interno de uma obrigação, mas não equivale ao lançamento fiscal nem à declaração do contribuinte que constitua o crédito. Por isso, não pode fundamentar sozinho a penalidade.
Zanin também distinguiu a garantia formal da simples existência de patrimônio suficiente para pagar a dívida. A posse de bens não assegura que eles serão destinados ao Fisco, enquanto a garantia vincula juridicamente o patrimônio à satisfação do crédito.
O relator original, ministro Luís Roberto Barroso, hoje aposentado, havia proposto afastar a multa quando a empresa reservasse bens ou rendas suficientes para quitar a dívida inscrita. Essa posição recebeu os votos de Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques.
O ministro Flávio Dino, acompanhado por Cármen Lúcia, defendeu a validade integral das normas. A posição de Zanin, que preserva as regras com requisitos objetivos, reuniu cinco votos.
