A arbitragem passou a integrar a estrutura dos contratos de concessão rodoviária no Brasil após uma trajetória de mudanças legais e decisões judiciais. A Lei 9.307, sancionada em 23 de setembro de 1996, estabeleceu as bases do instituto, mas sua constitucionalidade só foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em dezembro de 2001, no julgamento do agravo regimental na Sentença Estrangeira 5.206.
A decisão do STF deu eficácia à cláusula compromissória. No setor público, a autorização avançou com a Lei de PPPs, de número 11.079/2004, cujo artigo 11, III, admitiu a arbitragem em contratos de parceria. Em seguida, a Lei 11.196/2005 acrescentou o artigo 23-A à Lei de Concessões, de número 8.987/1995, permitindo mecanismos privados para solucionar disputas em contratos de concessão.
Regras específicas para transportes
A Lei 13.448/2017 detalhou os direitos patrimoniais disponíveis nos contratos de parceria dos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário. O artigo 31, § 4º, incluiu entre essas matérias o reequilíbrio econômico-financeiro, o cálculo de indenizações pela extinção ou transferência do contrato e o inadimplemento de obrigações contratuais.
A mesma lei autorizou aditamentos para incluir cláusulas arbitrais, conforme o artigo 31, § 1º, e determinou que o parceiro privado antecipe as custas do procedimento, nos termos do artigo 31, § 2º.
O Decreto 10.025/2019 regulamentou a arbitragem com a administração pública federal nos setores portuário, rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário. Pelo artigo 3º, o procedimento deve ser de direito, seguir a legislação brasileira, ocorrer no Brasil e ser conduzido em língua portuguesa, preferencialmente por uma instituição.
O decreto também estabeleceu prazo de até 24 meses para a apresentação da sentença, contado da celebração do termo de arbitragem. A prorrogação pode ocorrer uma vez, sem ultrapassar 48 meses, conforme o artigo 8º. As custas são antecipadas pelo contratado e restituídas de acordo com a decisão final, segundo o artigo 9º. As câmaras precisam de credenciamento da Advocacia-Geral da União, com requisitos mínimos de experiência e idoneidade, como prevê o artigo 10.
Impacto nos contratos
As disputas mais relevantes das concessões rodoviárias envolvem obras, receitas, alterações na matriz de riscos e investimentos não amortizados. Esses conflitos podem exigir perícias de engenharia e economia e análise da regulação setorial.
A previsão de arbitragem também influencia a avaliação de risco de concessionárias e financiadores. Os contratos de concessões rodoviárias federais mais recentes já incluem o mecanismo para controvérsias patrimoniais. A possibilidade de uma decisão técnica em prazo definido é considerada na modelagem financeira, no custo do capital e na tarifa.
A arbitragem, porém, integra um sistema mais amplo de solução de disputas. A Lei 14.133/2021 incorporou os comitês de resolução de disputas ao ordenamento, no artigo 151. Mediação, autocomposição e procedimentos administrativos podem tratar de conflitos antes que eles cheguem a um tribunal arbitral.
Entre os desafios apontados para os próximos anos estão o custo dos procedimentos, a duração efetiva das decisões e a formação de árbitros com conhecimentos em direito administrativo e regulatório, modelagem econômico-financeira, engenharia rodoviária e controle público.
Após 30 anos, a arbitragem deixou de ser apenas uma alternativa contratual e passou a ocupar uma posição permanente na organização das concessões rodoviárias, especialmente nas controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis.
