SÃO PAULO — A break up fee, cláusula comum em contratos de fusões e aquisições, não tem natureza jurídica única no direito brasileiro. A definição depende da causa que leva ao pagamento e do fator de imputação previsto no contrato, e não do nome atribuído pelas partes.
A cláusula costuma estabelecer o pagamento de uma quantia quando a operação não é concluída ou, mesmo concluída, não é executada. Pode vigorar entre a assinatura e o fechamento da operação ou ser inserida no contrato definitivo. O mesmo instrumento, porém, pode reunir situações distintas: o descumprimento culposo de uma obrigação, a ocorrência de um evento fora do controle dos contratantes ou o exercício de uma faculdade contratual.
Três possibilidades
A primeira hipótese é a da cláusula penal. Ela ocorre quando o pagamento decorre do descumprimento culposo de uma obrigação, como o dever de exclusividade assumido pelo comprador. Nesse caso, a break up fee se submete aos artigos 408 a 416 do Código Civil.
A segunda corresponde à obrigação de garantia. É o caso em que o contrato prevê o pagamento se o Cade não aprovar a operação. A autorização não está sob controle das partes e sua ausência não resulta, necessariamente, de conduta culposa. O contratante, nessa situação, assume o risco e se compromete a suportar as consequências patrimoniais do evento.
A terceira possibilidade envolve a cláusula go shop, que permite o recebimento e a aceitação de propostas concorrentes durante determinado período. Se a parte optar por contratar com outro ofertante mediante o pagamento de uma quantia prevista no contrato, não haverá necessariamente inadimplemento. Para Henrique Cunha Barbosa, a situação pode ser classificada como multa penitencial: o preço para o exercício de um direito de arrependimento previsto no próprio acordo.
A distinção tem efeitos práticos. Quando há cláusula penal, o artigo 413 do Código Civil permite a redução judicial da penalidade se o valor for manifestamente excessivo. A doutrina majoritária e o Superior Tribunal de Justiça consideram essa regra de ordem pública, com aplicação possível de ofício, mesmo em contratos empresariais nos quais se presume a paridade entre as partes.
Na obrigação de garantia, essa regra não incidiria pelo mesmo fundamento. Como o dever independe da avaliação da conduta do devedor, o pagamento representaria risco contratualmente assumido, e não pena a ser reduzida. Há, contudo, entendimento doutrinário favorável à aplicação da norma por analogia. Para a multa penitencial, a redução também pode ser defendida por analogia quando houver identidade de finalidade com a cláusula penal.
Caso analisado pelo TJ-SP
A discussão apareceu em ação de cobrança movida por uma securitizadora de créditos imobiliários. O contrato previa uma break up fee para a não conclusão da operação, com ou sem culpa, e outra multa para a violação do dever de exclusividade.
As sociedades contratadas comunicaram a desistência alegando a pandemia de Covid-19. Um dia antes, porém, uma delas havia formalizado contrato de conteúdo semelhante com outro fundo de investimentos. A decisão condenou as empresas ao pagamento integral da break up fee e aplicou multa pela violação da exclusividade. Esta última foi reduzida de ofício, de 100% para 30% da remuneração devida à securitizadora, com base no artigo 413 do Código Civil.
No julgamento, a break up fee foi aplicada porque o contrato previa a incidência mesmo sem culpa. Já a multa ligada à exclusividade recebeu tratamento próprio, por estar associada ao descumprimento culposo de uma obrigação.
O caso mostra que a expressão pode abranger mecanismos diferentes, inclusive fora de operações típicas de fusões e aquisições. A análise deve considerar a estrutura da cláusula, a causa do pagamento e o risco atribuído a cada parte antes da definição do regime jurídico aplicável.
