A modulação dos efeitos do Tema de Repercussão Geral nº 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal criou uma nova discussão sobre a cobrança do Diferencial de Alíquotas (Difal) do ICMS em operações interestaduais realizadas em 2022. A medida alcança contribuintes que questionaram judicialmente o tributo até 29/11/2023 e deixaram de recolhê-lo.
A controvérsia deriva do Tema de Repercussão Geral nº 1.093, no qual o STF havia estabelecido que o Difal só poderia ser cobrado depois da edição de lei complementar para regulamentar a matéria. O Congresso aprovou o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, mas a sanção ocorreu apenas em 4 de janeiro de 2022, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.
Mudanças no entendimento do STF
Nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7.066, 7.070 e 7.078, julgadas em 29/11/2023, o STF decidiu que o Difal poderia ser cobrado em 2022. A Corte considerou que a Lei Complementar nº 190/2022 teria estabelecido regras gerais sobre o imposto, sem instituí-lo naquele momento.
A conclusão foi posteriormente acompanhada por uma modulação proposta pelo ministro Flávio Dino no julgamento do Tema nº 1.266. O objetivo foi impedir a cobrança relativa a 2022 contra o contribuinte que tivesse ajuizado ação sobre o tema até o julgamento da ADI 7066 e, cumulativamente, não tivesse pago o imposto discutido.
Na fundamentação, a proposta afirmou que a cobrança universal em 2022, sem ressalva para quem havia recorrido previamente à Justiça, poderia atingir a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima. A decisão também considerou que havia orientação jurídica no sentido de que a cobrança só começaria em 2023 e que cinco ministros haviam votado contra a tese vencedora na ADI 7066.
Efeito sobre processos encerrados
A modulação trouxe uma questão processual para os contribuintes que se enquadram nesses requisitos, mas já possuem decisão desfavorável transitada em julgado. Esses casos passaram a envolver possível conflito entre a coisa julgada material e o entendimento posterior do STF, que impede a cobrança para determinados contribuintes que haviam ajuizado ações e não recolhido o tributo.
A discussão se relaciona aos Temas nº 881 e 885, julgados em fevereiro de 2023. Nesses precedentes, o STF examinou a possibilidade de cessação de decisões definitivas favoráveis aos contribuintes quando uma decisão posterior, em repercussão geral ou controle concentrado, reconhecesse a validade de um tributo de cobrança continuada.
A aplicação desses precedentes ao Difal é defendida com base no princípio da isonomia. A argumentação é que, se uma decisão posterior do STF pode permitir a cobrança de tributo considerado ilegal em decisão individual definitiva, também poderia produzir o efeito inverso: interromper a cobrança de tributo declarado válido em processo individual quando sobrevier decisão vinculante que determine sua cessação.
Depósitos judiciais e ação rescisória
A situação precisa ser examinada individualmente. Alguns contribuintes fizeram depósitos judiciais durante os processos, o que levanta a dúvida sobre a possibilidade de liberar esses valores mesmo depois de uma decisão desfavorável transitada em julgado.
Uma das alternativas apontadas é o ajuizamento de ação rescisória com fundamento no § 15º do artigo 525 do Código de Processo Civil. A hipótese também é relacionada ao Tema de Repercussão Geral nº 1.338, que reconheceu a possibilidade de ação rescisória para adequar uma decisão à modulação temporal dos efeitos de uma tese de repercussão geral.
O uso da ação rescisória também poderia afastar o argumento de que os Temas nº 881 e 885 se aplicariam somente a relações tributárias de trato continuado. Embora haja defesa da aplicação direta ou analógica desses precedentes, a previsão legal da ação rescisória é apresentada como caminho para definir a execução de cada decisão, inclusive quanto ao levantamento dos depósitos.
A sequência de decisões sobre o Difal envolveu entendimentos distintos em 2021, 2023 e 2025. O resultado é uma controvérsia que passou da validade da cobrança para questões sobre segurança jurídica, coisa julgada, depósitos judiciais e adequação de decisões individuais à modulação definida pelo STF.
