A ausência de razões não tributárias não pode, sozinha, justificar a desconsideração de atos e negócios jurídicos praticados pelo contribuinte. A análise sustenta que o primeiro passo da fiscalização deve ser provar a divergência entre o que foi formalizado e o que efetivamente ocorreu.
A tese foi apresentada no contexto da obra coletiva Planejamento Tributário: Limites a Partir de Casos Concretos, coordenada por Maria Carolina Maldonado Kraljevic, Efigênio de Freitas Júnior e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. O livro reúne 39 autores e autoras, que analisaram 15 variações de uma operação de redução de capital seguida da alienação do ativo pelo sócio.
Economia tributária não define a legitimidade
O objetivo de reduzir, afastar ou postergar tributos está presente tanto em operações consideradas legítimas quanto em estruturas simuladas. Por isso, a finalidade de economizar tributos não seria suficiente para diferenciar as duas situações. A legitimidade dependeria dos meios empregados e da correspondência entre a forma jurídica e os fatos realizados.
A redução de capital com entrega de ativo ao sócio pelo valor contábil, prevista no artigo 22 da Lei 9.249/1995, é apresentada como exemplo. Mesmo que a única razão da operação fosse obter tributação mais favorável sobre o ganho de capital na pessoa física, não haveria simulação se o ativo tivesse sido efetivamente transferido, alienado pelo sócio e os recursos permanecessem em seu patrimônio.
No direito interno, o fundamento para a revisão do lançamento seria o artigo 149, VII, do CTN, que trata da comprovação de simulação. A falta de propósito negocial não aparece na legislação como hipótese autônoma para desconsiderar atos e negócios.
A análise diferencia falta de substância e ausência de razões não tributárias. A primeira diz respeito à correspondência entre a forma jurídica e os fatos, como a existência efetiva de uma sociedade, operação ou pagamento. A segunda se refere ao motivo pelo qual determinada estrutura foi escolhida. Assim, a falta de justificativa conhecida não transforma em simulada uma sociedade que tem atividade, empregados e patrimônio próprios. Da mesma forma, a existência de um motivo declarado não corrige uma sociedade que seja apenas um registro.
Prova e justificativa da estrutura
A ordem do exame também é relacionada à distribuição do ônus da prova. A Lei Complementar 225/2026 incluiu entre as normas fundamentais da relação tributária o dever de a administração presumir a boa-fé do contribuinte e indicar os pressupostos de fato e de direito de seus atos, conforme o artigo 3º, VII e VIII. Já a Lei Complementar 236/2026 levou ao CTN a exigência de que o auto de infração se baseie nos elementos de prova disponíveis e descreva claramente os fatos e sua subsunção ao dispositivo legal, nos termos do artigo 208-B, II e IV.
A presença de uma razão não tributária pode afastar a caracterização da simulação quando os atos efetivamente ocorreram e produziram os efeitos próprios da forma adotada. Entre os exemplos estão a separação de parte de um negócio em uma nova sociedade para atender a edital de licitação que exija objeto exclusivo e a criação de uma holding para organizar o exercício do voto e proteger acionistas minoritários.
Nessas hipóteses, a forma jurídica seria desejada pelos efeitos que produz. A economia tributária adicional não invalidaria a estrutura, e não caberia à fiscalização definir qual teria sido o motivo predominante entre a razão não tributária e o benefício fiscal.
Essa justificativa, porém, não alcança atos inexistentes. Uma despesa que nunca ocorreu ou uma sociedade que não passa de um registro não seria legitimada por motivo tributário ou não tributário.
Presunção e tratados internacionais
Em algumas situações, a razão não tributária pode ser presumida. O texto cita a empresa-veículo usada para adquirir participação societária com ágio entre partes independentes residentes no Brasil, com pagamento efetivo do preço. Nesse caso, a amortização fiscal decorreria da própria aquisição, e a incorporação posterior seria o ato exigido para iniciar sua fruição.
O chamado teste da subtração consiste em retirar da sequência o ato apontado como simulado e verificar se o resultado tributário muda. Se o resultado permanecer igual, o ato não explicaria a economia fiscal, o que permitiria presumir a existência de motivos societários, administrativos ou comerciais. A presunção cederia quando a retirada do ato alterasse o resultado, como no deslocamento do ágio para operação diferente daquela que o gerou ou na ausência de aquisição entre partes independentes com preço efetivamente pago.
A análise distingue esse regime do previsto na Cláusula do Propósito Principal, presente em tratados celebrados pelo Brasil com Argentina, Emirados Árabes Unidos, Índia, Noruega, Uruguai e Singapura. A regra permite negar um benefício convencional quando for razoável concluir que sua obtenção esteve entre os principais objetivos de um acordo ou operação, salvo se a concessão estiver de acordo com o objeto e o propósito do tratado.
Nesse caso, a fiscalização não precisaria demonstrar divergência entre forma e fato. O objetivo fiscal poderia funcionar como critério autônomo, mesmo diante de razões não tributárias reais e relevantes. A conclusão apresentada é que essa regra existe nos tratados que a preveem expressamente, mas não integra a legislação doméstica.
No direito interno, portanto, o controle do planejamento tributário teria a simulação como fundamento principal. As razões não tributárias não seriam o ponto de partida da análise, mas poderiam afastar uma aparente simulação quando demonstrassem que a forma foi adotada pelos efeitos que lhe são próprios.
