O Supremo Tribunal Federal (STF) analisa se contribuintes podem compensar, após o trânsito em julgado, valores pagos indevidamente antes e durante um mandado de segurança. O julgamento dos embargos de divergência no ARE 1.525.254 foi suspenso por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.
A controvérsia envolve uma orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) desde 1998. A Súmula 213 admite o mandado de segurança para declarar o direito à compensação. No Tema Repetitivo 228 e na Súmula 461, o STJ reconheceu a possibilidade de escolha entre receber o indébito por precatório ou compensá-lo depois do trânsito em julgado. Em 2021, no EREsp 1.770.495, a Corte afirmou que a declaração também pode abranger valores pagos nos cinco anos anteriores à impetração.
Três posições no STF
O relator, ministro Cristiano Zanin, acompanhado por Flávio Dino, Edson Fachin e Gilmar Mendes, votou pela rejeição dos embargos. Para essa corrente, não foi comprovada divergência jurisprudencial. O voto aponta decisão que teria estendido ao caso a exigência de precatório prevista no Tema 1.262.
Dias Toffoli, seguido por Cármen Lúcia, acolhe os embargos para reconhecer a compensação dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração e durante o processo. Luiz Fux, acompanhado por André Mendonça e Nunes Marques, admite apenas os recolhimentos posteriores à impetração, deixando os valores anteriores para reclamação administrativa ou ação judicial própria.
A discussão considera a finalidade do mandado de segurança. Nesse tipo de ação, o contribuinte não pede pagamento direto da Fazenda nem cobra parcelas vencidas. Busca apenas uma declaração de que o tributo foi cobrado indevidamente e de que o crédito poderá ser usado para compensar tributos futuros.
O encontro de contas ocorre na esfera administrativa, sob controle do Fisco, que pode não homologar a compensação. A Súmula 271 remete os valores anteriores à impetração à via administrativa, enquanto as Súmulas 269 e 271 impedem que o mandado de segurança seja usado para obter diretamente da Fazenda valores referentes a período anterior à ação.
Diferença em relação ao Tema 1.262
A argumentação favorável à compensação sustenta que a operação não envolve saída de dinheiro do Tesouro. O crédito tributário é extinto por iniciativa do contribuinte e fica sujeito à homologação do Fisco. Por isso, o Tema 1.262, relacionado à restituição administrativa em dinheiro, não seria aplicável.
Decisões das duas turmas do STF já fizeram essa distinção. Em acórdão unânime, a 1ª Turma afirmou que “não se aplica à compensação tributária a tese fixada no Tema 1.262 da repercussão geral”. A distinção também aparece nos processos ARE 1.561.650 e ARE 1.540.207.
A Receita Federal adotou entendimento semelhante na SC Cosit 98/2024. O órgão admitiu que um crédito reconhecido em ação judicial seja compensado administrativamente, por escolha do contribuinte, em vez de ser executado por precatório.
A tese que restringe a compensação aos recolhimentos posteriores à impetração é contestada sob o argumento de que poderia obrigar o contribuinte a propor outra ação para discutir um direito já reconhecido. Essa mudança também poderia aumentar o número de processos e levar ao pagamento por precatório de valores que hoje são compensados sem desembolso público.
O julgamento ainda envolve a confiança de contribuintes que ajuizaram mandados de segurança seguindo a orientação do STJ e decisões do próprio STF. Caso a limitação prevaleça, a modulação dos efeitos é defendida com base no artigo 927, § 3º, do CPC.
