A inabilitação de três empresas por uma exigência irregular do edital levou à contratação da quarta colocada por um valor aproximadamente 17,51% maior. O caso foi analisado pelo Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP), que afastou a aplicação da cláusula por contrariar a legislação de licitações.
A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Ordinário no Processo TC-017253.989.24-8. O edital determinava que os concorrentes informassem, ainda na fase de habilitação, qual modalidade de garantia contratual pretendiam oferecer. Para o tribunal, essa exigência não poderia ser usada para excluir participantes.
Limites para a habilitação
A Lei de Licitações estabelece um rol de documentos de habilitação. A definição da modalidade de garantia, por sua vez, cabe à empresa vencedora e deve ser feita na etapa de execução do contrato, exceto em contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto.
O TCE-SP entendeu que a administração ultrapassou os limites legais ao transformar essa escolha em requisito de habilitação. As três primeiras colocadas foram afastadas exclusivamente porque não cumpriram a condição prevista no edital. Com a exclusão das propostas, o contrato foi adjudicado à quarta colocada, com aumento de aproximadamente 17,51% no valor que seria pago pelo erário.
A administração alegou que apenas havia seguido as regras do edital e que a falta de impugnação prévia pelas licitantes indicaria inexistência de prejuízo. O tribunal rejeitou esse argumento. A ausência de contestação antes da disputa não regulariza uma cláusula incompatível com normas de direito público.
Edital subordinado à lei
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório está previsto no artigo 5º da Nova Lei de Licitações e Contratos, a Lei nº 14.133/2021. A regra busca dar previsibilidade, transparência e isonomia ao procedimento, obrigando a administração e os participantes a respeitar as condições previamente estabelecidas.
Essa vinculação, porém, depende da validade jurídica das próprias regras do edital. Quando uma cláusula é ilegal, restritiva ou não tem justificativa técnica idônea, a legalidade prevalece sobre o formalismo. No entendimento do TCE-SP, a inabilitação baseada exclusivamente em uma exigência irregular viola a economicidade, a legalidade e o julgamento objetivo, além de comprometer a competição.
A legislação permite que a administração exija, na habilitação econômico-financeira, aptidão aferida por coeficientes e índices econômicos previstos no edital e justificados no processo. Também admite a exigência conjunta de capital mínimo ou patrimônio líquido de até 10% do valor estimado da contratação.
Essa margem não autoriza percentuais acima do limite legal nem índices sem fundamentação técnica. O poder de escolha do gestor existe apenas nos pontos em que a lei permite essa definição.
Dever de corrigir a ilegalidade
O tribunal ressaltou que a administração deve anular atos contaminados por ilegalidade. Esse dever de autotutela impede que o apego ao edital resulte na eliminação de propostas mais vantajosas ou em prejuízo aos cofres públicos.
A decisão também indica que a insistência em aplicar regras contrárias à legislação pode comprometer a economicidade da contratação e expor gestores e agentes envolvidos a sanções e responsabilização perante os órgãos de controle.
