A legislação brasileira passou a admitir a participação de empresas em recuperação judicial em licitações, desde que comprovadas a viabilidade econômica e a capacidade para executar o objeto contratado. A mudança resulta da Lei nº 11.101/2005, das Leis nº 14.112/2020 e nº 14.133/2021 e de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Antes da reforma, o Decreto-Lei nº 7.661/1945 tratava a concordata preventiva sob uma lógica voltada à proteção do crédito. A Lei nº 11.101/2005 substituiu a concordata pelos regimes de recuperação judicial e extrajudicial e passou a priorizar a continuidade da empresa como unidade produtiva, geradora de empregos, tributos e inovação social.
Acesso às licitações
A antiga Lei nº 8.666/1993 previa, no artigo 31, II, a exigência de certidão negativa de falência ou concordata. Com a substituição da concordata, uma interpretação literal da regra levou à exclusão de empresas em recuperação judicial de disputas públicas. O entendimento criava uma tensão entre a decisão judicial de preservar a atividade econômica e a restrição ao acesso dessas empresas ao mercado consumidor estatal.
O STJ enfrentou a questão no julgamento do REsp 1.826.299/CE, relatado pela ministra Regina Helena Costa. A corte estabeleceu que a exigência de certidão negativa não pode impedir automaticamente a participação em licitações quando houver demonstração de viabilidade econômica e plano acolhido pelo juízo competente.
A Lei nº 14.112/2020 alterou a legislação de falências. Já a Lei nº 14.133/2021 passou a exigir, na habilitação econômico-financeira prevista no artigo 69, certidão negativa de falência, sem exigir certidão negativa de recuperação judicial. A capacidade da empresa deve ser demonstrada por balanço e demonstrações contábeis.
A legislação também admite certidões positivas com efeitos de negativa e a comprovação de parcelamentos para fins de regularidade fiscal, conciliando a recuperação da empresa com as exigências tributárias.
Deveres da administração
A análise dos órgãos públicos deve considerar a situação concreta da empresa e a compatibilidade entre o plano de recuperação e o objeto licitado. Entre as medidas de redução de risco estão a exigência de garantias, como seguro-garantia, a previsão de pagamento direto a subcontratados ou trabalhadores em regime de mão de obra exclusiva e o acompanhamento periódico da recuperação judicial.
Também devem ser respeitados os prazos recursais e o efeito suspensivo previsto no artigo 168 da Lei nº 14.133/2021, antes de decisões capazes de comprometer a continuidade da atividade produtiva. A orientação consolidada desloca a análise de uma barreira formal para a verificação da capacidade efetiva de cumprimento do contrato.
