A administração pública pode extinguir um contrato inadimplido e cancelar o saldo não executado da nota de empenho sem aguardar a instauração ou a conclusão de um processo administrativo sancionador (PAS). Para isso, deve abrir procedimento próprio, justificar a decisão e garantir contraditório e ampla defesa à empresa contratada.
A extinção contratual e a aplicação de sanções têm finalidades diferentes. A primeira é uma medida de gestão destinada a encerrar um vínculo que deixou de ser viável ou passou a contrariar o interesse público. A segunda apura a responsabilidade do contratado e pode restringir sua capacidade de firmar novos contratos com a administração.
A Lei de Licitações trata os institutos em capítulos distintos. O artigo 139 estabelece que os efeitos da extinção unilateral não prejudicam a aplicação das sanções previstas na legislação. O artigo 104, V, “b”, também admite a ocupação provisória de bens e pessoal ligados ao contrato para apurar faltas contratuais, inclusive depois da extinção. Esses dispositivos indicam que os procedimentos podem tramitar de forma independente.
Procedimento próprio para a extinção
O processo de extinção deve ser instaurado por portaria da autoridade competente e reunir, no mínimo, o relatório circunstanciado do fiscal, a notificação da intenção de extinguir o contrato, a eventual manifestação da empresa e a decisão motivada da autoridade. A apuração da responsabilidade pode ocorrer depois, em PAS separado, com aproveitamento das provas produzidas no procedimento de extinção.
O Tribunal de Contas da União já apontou que a falta de motivação formal, de contraditório ou de ampla defesa pode invalidar a extinção unilateral. Também reconheceu que um prazo muito curto para a manifestação do contratado viola essas garantias, mesmo quando a legislação não estabelece prazo específico.
A espera pelo PAS não substitui a defesa no processo de extinção. Para a manifestação do contratado, o texto propõe, por analogia, cinco dias úteis, prorrogáveis até o dobro quando a complexidade justificar. O recurso contra a decisão de extinção deve observar o prazo de três dias úteis previsto na Lei de Licitações.
Nota de empenho e sequência de medidas
Nas hipóteses em que a nota de empenho substitui o contrato, o cancelamento do saldo não executado equivale à extinção contratual. O ato deve indicar expressamente o fundamento legal dessa equiparação, e o cancelamento precisa corresponder à inexistência de obrigação exigível. Se houver execução parcial regular, a administração deve pagar o que foi entregue e cancelar somente o saldo restante.
Diante do inadimplemento, o gestor pode avaliar primeiro a conciliação ou a mediação administrativa, quando compatíveis com o caso. Persistindo a inexecução, pode instaurar o processo de extinção e, depois, examinar a abertura do PAS conforme a gravidade do fato e a conduta do contratado. O Manual de Licitações & Contratos do TCU registra que a ausência de efeito rescisório automático de uma sanção não impede a administração de rescindir contratos em andamento nos casos previstos em lei.
