A comissão encarregada de apurar condutas que podem levar às sanções de impedimento de licitar e contratar ou de declaração de inidoneidade deve ter como referência as garantias do processo administrativo disciplinar (PAD), sem aplicar automaticamente todas as suas regras. Nas lacunas específicas desse procedimento, o parâmetro adequado seria o Código de Processo Civil (CPC), considerando que as sanções alcançam principalmente empresas.
Comissão e garantias processuais
O artigo 158 da Lei de Licitações exige a instauração de processo de responsabilização conduzido por comissão formada por 2 (dois) ou mais servidores estáveis. Em órgãos ou entidades sem quadro de servidores estatutários, podem atuar 2 (dois) ou mais empregados públicos dos quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, 3 (três) anos de serviço.
A comissão deve avaliar fatos e circunstâncias, além de intimar o licitante ou contratado para apresentar defesa escrita e indicar as provas que pretende produzir no prazo de 15 (quinze) dias úteis. Se houver deferimento de novas provas ou juntada de elementos considerados indispensáveis, podem ser apresentadas alegações finais no mesmo prazo. Provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas devem ser recusadas por decisão fundamentada.
A finalidade desse colegiado é distinta da atribuída ao PAD. Enquanto o processo disciplinar busca proteger o servidor estável contra perseguições políticas, a comissão de licitações deve preservar os princípios previstos no artigo 37 da Constituição Federal e no artigo 5º da Lei de Licitações, além de desestimular condutas inadequadas nas contratações públicas.
Limites da analogia com o PAD
A utilização de regras do PAD como referência pode dar maior segurança ao processo sancionatório e reduzir alegações de nulidade. Essa aplicação, porém, deve considerar o bem jurídico protegido em cada procedimento.
Entre os parâmetros está a chamada reserva de discricionariedade. O controle judicial deve se concentrar na regularidade do procedimento e na legalidade do ato, à luz do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sem avançar sobre o mérito administrativo. O entendimento foi sintetizado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Também são citados entendimentos segundo os quais o excesso de prazo só provoca nulidade quando houver prejuízo à defesa; a comissão não precisa ser permanente; sua nomeação posterior aos fatos não é, por si só, ilícita; e a defesa no PAD pode ser apresentada sem advogado. Esses parâmetros seriam aplicáveis por analogia, de forma limitada, à comissão de licitações.
A aplicação da pena recomendada pela comissão também deve ser separada da apuração. A sanção é aplicada pelo secretário da pasta, conforme a previsão do artigo 156 da Lei 14.133/2.021. O princípio da segregação de funções é apontado como fundamento para essa divisão.
CPC para lacunas do procedimento
A análise diferencia ainda a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal (CPP) no PAD e o uso do CPC na comissão de licitações. No processo disciplinar, o CPP pode ser utilizado quando houver lacunas na legislação específica. O Tribunal de Justiça de São Paulo já admitiu essa possibilidade em hipóteses relacionadas à tramitação do PAD.
A conclusão é que o CPP não oferece o mesmo fundamento para um procedimento voltado, em regra, a pessoas jurídicas. Embora pessoas físicas possam participar de situações específicas, a atividade licitatória é apresentada como predominantemente direcionada a empresas. Por isso, as lacunas da comissão devem ser preenchidas pelo CPC, considerado mais compatível com a natureza civil e empresarial das relações submetidas às licitações.
