O Tribunal de Contas da União iniciou, no último dia 2, o julgamento da TC 008.723/2023-0, que discute a legalidade do uso de contas vinculadas em concessões. A questão é definir se os recursos depositados nessas contas devem integrar o Orçamento-Geral da União, com submissão ao processo orçamentário-legislativo, ou se podem ser administrados pelo Poder Executivo fora desse procedimento.
O relator, ministro Benjamin Zymler, votou pela legalidade do uso das contas e foi acompanhado pelo ministro Antônio Anastasia. O julgamento foi interrompido após pedidos de vista.
O que caracteriza o pagamento pela outorga
A controvérsia envolve a interpretação de que os recursos depositados em contas vinculadas seriam pagamentos pela outorga e, por isso, deveriam integrar o processo orçamentário federal. A legislação orçamentária prevê que fazem parte do orçamento as receitas arrecadadas pela União por meio da outorga de concessões, permissões e autorizações de serviços públicos a agentes privados.
As normas, porém, não definem quando determinado pagamento pode ser classificado juridicamente como pagamento pela outorga. A Lei de Concessões, 8.987/1995, estabelece apenas que o maior pagamento pela outorga pode ser usado como critério de seleção em uma licitação. A Lei 12.783/2013 prevê a expressão bonificação pela outorga para concessões de energia. Já a Lei de Ferrovias, 14.273/2021, determina o reinvestimento desses recursos em mobilidade, enquanto a Lei 12.462/2011 prevê a destinação de recursos de outorgas aeroportuárias ao Fundo Nacional de Aviação Civil.
A ausência de uma definição legal faz com que a classificação dependa do conteúdo da obrigação. O pagamento pela outorga pode ser compreendido como aquele feito pela concessionária diretamente ao poder concedente, sem finalidade específica, como forma de arrecadação decorrente da própria outorga, ainda que uma lei setorial determine seu encaminhamento a um fundo.
Contas vinculadas e contrapartidas
As contas vinculadas também podem receber recursos destinados a finalidades específicas, como a absorção de impactos financeiros provocados por situações adversas ou a realização de investimentos adicionais no ativo concedido ou em outros ativos. Nesses casos, os aportes não se transformam em pagamentos pela outorga apenas porque podem evitar indenizações da União ou outras medidas de reequilíbrio, como extensão de prazo, redução de investimentos ou diminuição dos pagamentos de outorga.
A Advocacia-Geral da União considera que os aportes feitos pelas concessionárias em contas vinculadas são investimentos para a constituição de bens reversíveis. Essa interpretação é compatível com a possibilidade de o poder concedente exigir investimentos em estruturas ou ativos que aumentem a estabilidade da concessão, sem que esses desembolsos sejam necessariamente pagamentos arrecadatórios pela outorga.
O contrato pode estabelecer contrapartidas destinadas a investimentos, à estabilidade financeira da concessão ou a outras finalidades específicas. Nesses casos, a classificação deve considerar a substância da obrigação e sua relação com as competências do poder concedente, e não apenas o nome atribuído ao pagamento.
Deveres do administrador público
A inexistência de um conceito legal prévio não elimina o controle sobre a gestão dos recursos. A administração pública continua sujeita a deveres de motivação, transparência, eficiência e governança, tanto na modelagem quanto durante a execução da concessão.
A escolha de instituir um pagamento pela outorga também precisa ser justificada. Como essa medida onera os usuários da concessão, o poder concedente deve demonstrar sua finalidade, adequação e proporcionalidade.
Quando o contrato não indicar uma destinação específica, o pagamento arrecadatório pela outorga tende a ser aquele encaminhado ao orçamento. Se houver finalidade determinada, será necessário verificar a natureza da obrigação para saber se ela corresponde a uma contrapartida da concessionária ou a um pagamento arrecadatório.
A finalidade de arrecadação integra a distribuição da renda obtida com a exploração econômica do ativo concedido por meio do orçamento público. Cabe ao gestor definir, em cada concessão, se utilizará esse instrumento, considerando a capacidade de geração de patrimônio do ativo, a destinação da arrecadação e a possibilidade de os recursos integrarem o esforço arrecadatório do Orçamento-Geral da União.
