A adoção do sistema de precedentes no Brasil é criticada por transformar decisões judiciais em teses abstratas e por ampliar o espaço para escolhas voluntaristas dos julgadores. A análise sustenta que esse movimento, apresentado como instrumento de segurança jurídica e celeridade, pode reduzir o texto legal a um ponto de partida sujeito a interpretações sem limites definidos.
O argumento é associado ao chamado realismo-retrô, segundo o qual a validade efetiva do Direito surgiria apenas quando o tribunal decide. Nessa perspectiva, a linguagem jurídica seria estruturalmente indeterminada, e a norma passaria a existir depois do ato judicial. A crítica rejeita essa premissa e afirma que reconhecer a diferença entre texto e norma não significa considerar o texto irrelevante: a norma é construída a partir do texto, que deve funcionar como limite à interpretação.
A referência a Bernd Rüthers
A análise recorre à obra de Bernd Rüthers, publicada em 1968, para contestar a ideia de que o Judiciário do Terceiro Reich teria sido conduzido pelo positivismo legalista. A interpretação apresentada é a de que a transformação do Direito alemão ocorreu por meio de releituras judiciais desvinculadas dos limites textuais, sem necessidade de revogar formalmente o Código Civil alemão, o BGB.
Nesse processo, cláusulas gerais como a boa-fé prevista no § 242 do BGB teriam sido utilizadas como espaços para a introdução de valores e concepções morais do regime. O texto positivado deixaria, assim, de exercer a função de limite da jurisdição, enquanto o magistrado assumiria um papel de criação direta do Direito.
O artigo 926 e as teses abstratas
A crítica também se dirige à aplicação do artigo 926 do CPC/2015. A regra determina que os tribunais uniformizem a jurisprudência e a mantenham estável, íntegra e coerente. Em vez disso, sustenta-se que o sistema brasileiro teria convertido precedentes em temas e teses vinculantes, formulados de maneira abstrata em instrumentos como incidentes de resolução de demandas repetitivas, recursos repetitivos e repercussões gerais.
Essa prática produziria duas consequências. Os tribunais superiores passariam a formular enunciados gerais, aproximando-se de uma função legislativa. Ao mesmo tempo, os juízes de primeira instância seriam levados a enquadrar mecanicamente os casos nas teses, em vez de interpretar diretamente a Constituição e a lei.
A crítica chama esse processo de fetichismo das teses. O risco apontado é que uma formulação judicial passe a prevalecer sobre o texto constitucional ou legal que lhe deu origem. Como as próprias teses também são textos, elas poderiam ser submetidas ao mesmo tipo de interpretação voluntarista que pretendiam substituir.
A conclusão é que o sistema de precedentes deveria reforçar coerência, integridade e estabilidade, não conferir poderes normativos ilimitados aos tribunais. O juiz não criaria o Direito a partir do nada, e o respeito aos limites da Constituição e das leis funcionaria como proteção contra decisões baseadas em convicções pessoais, morais ou políticas. A separação de poderes e o devido processo legal dependeriam, nessa leitura, da preservação desses limites.
