A utilização de inteligência artificial para localizar e aplicar precedentes pode ampliar decisões superficiais, caso a análise fique restrita ao texto das teses e não alcance os fundamentos dos julgamentos. O alerta se soma a um dado do Superior Tribunal de Justiça (STJ): em dez meses, foram consolidadas seis hipóteses de distinguishing em relação à tese do Tema nº 1.076, sobre honorários de sucumbência em causas de valor muito elevado.
A Corte Especial do STJ havia decidido, em recursos repetitivos, que não cabe fixar esses honorários por equidade. As distinções foram relacionadas ao Recurso Especial nº 1.743.330-AM e representam formas de afastar a incidência do precedente em casos considerados diferentes.
O limite entre distinção e não aplicação
O distinguishing é uma técnica de origem no sistema de case law norte-americano. Seu uso exige a comparação entre os fundamentos determinantes do precedente e os fatos do processo em julgamento. Se as diferenças não forem relevantes, o precedente deve ser aplicado; se forem importantes, podem justificar seu afastamento.
A técnica, portanto, deve funcionar como exceção e não como caminho para rejeitar uma tese por mera discordância. O problema apontado no debate jurídico é que decisões podem declarar a existência de uma distinção sem demonstrar, de modo suficiente, a diferença entre os casos. Essa prática é associada ao disguised overruling, isto é, à recusa de aplicar um precedente vinculante sob a aparência formal de uma distinção.
Lenio Streck tem criticado o uso de distinções de conveniência e apontado efeitos sobre o sistema de precedentes obrigatórios. A avaliação é que, quando um órgão julgador prefere decidir de outra forma, o distinguishing pode ser usado para evitar o enfrentamento aberto da divergência e da hierarquia entre os tribunais.
Tese jurídica não é ratio decidendi
O Código de Processo Civil estabeleceu, nos artigos 926 a 928, decisões de observância obrigatória. A previsão inclui súmulas, decisões em controle concentrado de constitucionalidade, teses de repercussão geral e julgamentos de recursos repetitivos.
O artigo 489, § 1º, VI, determina que não é fundamentada a decisão que deixa de seguir precedente invocado pela parte sem demonstrar a distinção do caso concreto ou a superação do entendimento. A exigência demanda uma comparação entre os fundamentos do precedente e os fatos do novo processo.
A tese formada pelos tribunais ao criar um precedente obrigatório é uma norma jurídica de observância obrigatória. A Recomendação nº 134/2022 do Conselho Nacional de Justiça orienta que sua redação seja clara, simples e objetiva, sem reunir mais de uma tese jurídica e com indicação precisa das circunstâncias fáticas às quais se refere.
Essa formulação, porém, não se confunde com a ratio decidendi. A tese apresenta a conclusão do julgamento; a ratio decidendi delimita as situações fático-jurídicas abrangidas pela regra criada pelo precedente. A diferença é relevante para saber se um novo caso está ou não dentro do campo de aplicação da decisão anterior.
Controle e litigância sobre a própria exceção
O uso recorrente de distinções pode deslocar a disputa judicial. Em vez de discutir apenas a questão de direito originalmente examinada, as partes passam a litigar sobre a legitimidade do distinguishing empregado para afastar o precedente.
O CPC prevê instrumentos para esse controle. A reclamação do artigo 988 pode ser apresentada contra decisões que desrespeitem precedentes vinculantes sem o distinguishing adequado. Também pode haver nulidade por falta de fundamentação, com base no artigo 489, § 1º, VI. A efetividade desses mecanismos, contudo, é questionada diante do volume de decisões e da dificuldade de impugnar individualmente cada distinção considerada insuficientemente fundamentada.
A incorporação de ferramentas de inteligência artificial acrescenta outro ponto de atenção. Sistemas generativos podem identificar rapidamente enunciados e precedentes, mas não necessariamente realizar a comparação aprofundada entre os fundamentos dos julgamentos. Se a análise humana já for superficial, a automação pode reproduzir esse padrão em escala, com decisões que citam precedentes e afirmam distingui-los sem cumprir a comparação exigida pelo CPC.
O sistema de precedentes foi concebido para reduzir a litigância repetitiva sobre questões já pacificadas. A multiplicação de distinções pode produzir o efeito contrário, ao criar novas controvérsias sobre os limites da própria técnica. O debate permanece sobre a necessidade de os tribunais superiores reforçarem a fundamentação exigida ou de uma reforma legislativa estabelecer controles mais rigorosos para o uso da distinção.
