O Supremo Tribunal Federal decidiu que empresas que vendem combustíveis derivados de petróleo para outros estados podem manter os créditos de ICMS gerados em operações internas anteriores. Por 6 votos a 4, a Corte entendeu que a regra constitucional que impede a cobrança do imposto pelo estado de origem não exige o estorno desses valores.
A decisão foi tomada no Recurso Extraordinário 1.362.742, com repercussão geral reconhecida no Tema 1.258. O julgamento ocorreu em sessão virtual e terminou no último dia 4.
Prevaleceu o voto do ministro Dias Toffoli, relator do caso. A tese aprovada afirma: “O artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea b, da Constituição Federal não enseja a anulação do crédito do ICMS cobrado nas operações internas anteriores”.
O processo envolve uma distribuidora de Minas Gerais que comprou óleo combustível e querosene de aviação em operações internas e depois vendeu os produtos para outras unidades da federação. A empresa aproveitou os créditos gerados nas aquisições e não os estornou quando realizou as vendas interestaduais. Por isso, recebeu um auto de infração do Fisco mineiro.
Princípio do destino
Para Toffoli, a regra constitucional não representa uma desoneração capaz de provocar automaticamente a anulação dos créditos anteriores. O dispositivo direciona a tributação para o estado onde o combustível é consumido, em vez de permitir a arrecadação pela unidade de origem.
Na avaliação do relator, há cobrança de imposto ao longo da cadeia econômica. Exigir o cancelamento dos créditos, portanto, seria incompatível com a não cumulatividade do ICMS e aumentaria a tributação na circulação dos combustíveis. Toffoli votou pelo provimento do recurso da empresa e pelo cancelamento do auto de infração.
Divergência
O ministro Alexandre de Moraes defendeu que a Constituição determina o estorno dos créditos quando há isenção ou não incidência do ICMS, salvo previsão legal expressa em sentido contrário. Para ele, manter os valores sem autorização legislativa criaria uma exceção não prevista no texto constitucional.
A divergência foi acompanhada pelos ministros Flávio Dino e Edson Fachin e pela ministra Cármen Lúcia. O voto de Toffoli teve o apoio de André Mendonça, Cristiano Zanin, Luiz Fux, Nunes Marques e Gilmar Mendes.
Alexandre propôs que a manutenção dos créditos só fosse admitida quando houvesse previsão expressa em lei. Essa posição ficou vencida.
